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标题:国际法讲义--周建海 [发布时间:2007-02-10 15:48:00] [作者:墙角的蜗牛]
国际法讲义——周建海 主讲教师：周建海 国际法 第一章 国际法导论 第一章国际法导论 本章是引导我们进入国际法这一学科领域的开篇之作，它涉及诸多国际法的基本知识、基本概念、基础理论和实践，因此，全面系统地学习和掌握本章的内容对于我们理解整个国际法学科的知识结构会起到提纲挈领的作用。因此请同学们在这一章多下些功夫。 第一节 国际法的概念： 一、国际法名称和定义 国际法的名称、定义以及国际法的特征应重点掌握。 国际法，亦称万国法、国际公法，其名称并非与国际法规则同时产生的，早在17 世纪以前，虽然出现了一些调整国家间关系的规则，却没有一个表述国际法的专门名称。 国际法最早在西方文献中出现采用了拉丁文“jus gentium”（译为“万民法”）一词。近代国际法的奠基人荷兰学者格老秀斯（Hogo Grotius, 1583 -1645）在其名著《战争与和平法》中即使用了“万民法”，并称为民法是指其拘束力来自所有国家或许多国家的意志的法律实际上，格老秀斯所指的万民法即万国法，也就是国际法。万民法的概念源于罗马法，本是国内法概念，罗马法由调整罗马人之间关系的市民法（jus civile）和调整罗马人与外国人之间关系的万民法组成。后来，有的学者将国际法称为“万国法”，到了1650年牛津大学教授苏支（Richard Zouche, 1590 -1661 ）采用了“国家间的法”（law of nations）的概念。18 世纪末，英国哲学家和法学家边沁（Jeremy Bentham, 1748 -1832）在其《道德和立法原则绪论》中首次使用“国际法”（international law）这个名称。由于国际法这一名称科学地反映了这门法律的本质特征，为各国普遍接受并沿用至今。为与国际私法相区别，人们习惯于把国际法称为“国际公法”（public international law）。 由于国际法学者研究国际法律关系的立场、观点和方法各异，学者给国际所下的定义也各不相同。一般认为，国际法是在国际关系中形成的，调整国际法主体之间权利和义务关系的，以国际习惯和国际条约为其表现形式的，具有法律拘束力的原则和规范的总体。 二、国际法的特征 国际法是法律，因而具有规范性、强制性等一切法律所具有的共性。作为一个特殊的法律体系，国际法又有别于国内法，表现出如下特征： 1、国际法的主体主要是国家，国家享有主权，这就决定了国际法是平等者之间的法律。除国家之外，争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。国内法的主体则主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是国际法的主体。 2、国际法主要是国家之间的法律，而不是国家之上的法律，也不是国家之内的法律。 国际法调整的对象主要是国家之间的关系，而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。 3、国际法是各国通过协议共同制订的。 在国际社会没有任何超国家的立法机关来制订各国应遵守的国际法，而国内法是由一国的最高权力机关通过立法程序制订的。 4、际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。在国际社会，没有一个处于各国之上的强制实施国际法的机关，尽管有联合国国际法院和国际仲裁机构，但它们并无强制管辖权，而国内法的实施则是依靠国家的强制机关—军队、监狱、警察和法院来强制实施和执行的 三、国际法的效力根据： 国际法的效力根据是指国际法依据什么对国家发生法律效力的问题。这是国际法理论中的一个十分重要的问题。由于对国际法效力根据的认识不同，而产生了各种不同的国际法学流派。 格老秀斯学派认为，国际法的效力根据是自然人和国家意志的合一，国际法对国家有拘束力，一部分是依据自然法和理性，另一部分是依据各国的同意。 自然法学派上为，国际法是自然法的一部分，国际法之所以有效力，是因为国际法以自然法则为依据，而自然法则是指人类的良知、理性和法律意识等。 实在法学派认为，国际法的效力根据不是抽象的“人类理性”、“人类良知”，而是现实的“国家意志”，国家意志表现为习惯和条约，并主张“公认”是国际法的惟一基础，即某个原则在列为国际法规范之前，必须先证明它确实为各国公认。 社会连带法学派认为，国际法的根据是社会连带关系的事实，并由统治阶级把这种连带关系的事实制成条约或法律的形式，于是“各民族的法律良知”成了国际法的惟一根据。 规范法学派认为，一切法律规则的效力都出自上一级的法律，全部法律可归纳为一个体系，国际法为最上级。每一规则的效力渊源于上一级规则，最后溯源至国际法及“最高规范”，这个最高规范是惟一的法理依据。 权力政治学派主张“势力均衡”是国际法存在的基础，是国际法效力的根据。 政策定向学派认为国际法的效力根据取决于国家对外政策。 以上各种学派都未能正确说明国际法效力的根据。 应当指出国际法主要是国家之间的法律，国家受国际法的约束，同时又参与国际法的制订。因此，国际法的效力根据应该是国家之间的协议。因为，各国间的协议表达了各自的意志，承诺了国际法上的权利和义务及自愿受自己承诺的约束。因此，各国之间的协议成为各国必须和应该遵守的具有法律拘束力的规范。同时，它又是各国强制执行国际法的根据。国际法的强制性是国际法效力的本质表现。国际法之所以与国际道德和国际礼让不同，就在于国际法具有强制性，而国际法能够强制实施的根据也在于国家之间的协议。 应当指出，国家意志不是指某国意志，而是各国意志，也非各国的“共同的意志”，而是各在合作与斗争的交往过程中形成的“协调的意志”。可见，体现各国的协调意志的协议，构成了国际法效力的根据。 还须指出，在国际关系中，各国并不能完全凭着自己的意志而达成协议，国家间的协议是各国间斗争与合作关系的结果。国家间之所以能够达成协议，制订某些彼此遵守的原则、规划，是因为国家在彼此交往中有这种需要。国际法正是适应这种需要而产生的。国际法的作用就在于维护和促进国家之间的正常往来关系。从这个意义上说，国际法是和平共处的法律，是相互依赖的法律。但各国达成协议的过程，是各国矛盾、利益和要求相互冲撞的过程，也是一个斗争与合作的过程。 第二节 国际法的渊源与编纂
一、国际法的渊源： 国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。 关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。 （一）国际条约 国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。 “造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。 契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。 许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。 也有人主张，在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点。 （二）国际习惯 国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式 1、国际习惯与国际惯例的区别 在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”（international usage）常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分：广义的惯例既包括有法律拘束力的国际习惯在内，也包括尚未具有法律拘束力的“通例”（general practice）或称“常例”（usus）。在与国际习惯同时使用或者在通常情况下，国际惯例取其狭义含义，即作为未具有法律拘束力的通例使用，《国际法院规约》第38条一项条款对此作了表述。在实践中，假若惯例经过相当时间后，被各国认为具有了法律拘束力，其便转化为习惯，即“作为通例之证明而经接受为法律者”。 在国际法学界一般认为，国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范；（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相互统一和一致的。 国际习惯是由各国在长期的国际交往实践中重复相同或类似的行为。假若惯常做法或惯例发展成为一种自觉的法律信念，便成为了习惯规范或习惯法。 2、国际习惯由两个要素构成 一是各国重复的类似行为，即物质因素，或称客观因素，指惯例的出现和国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践；二是被各国认为具有法律拘束力，即心理因素，或称主观因素，指这项惯例被接受为法律，得到“法律确信”（opinio juris）。两个因素缺一不可。此外，还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以及证据等因素。 由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：（1）国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中；（2）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中；（3）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。由此足见习惯证据的重要作用。 国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。 （三）一般法律原则 《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。那么“一般法律原则”究竟是指什么？这个概念是不够明确的。因此，各国学者对此产生了几种不同的见解。第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”；第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则；第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。 （四）确定法律原则的辅助方法 《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说，因为这是“确定法律原则的补助资料”，只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”，其含义是指辅助性的、将要的方法，这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在，但其本身并不是法律渊源。 司法判例主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。 权威最高的公法学家学说、著作可以为大量国际法原则规则和规章制度的存在提供证据。 此外国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件一般属于建议性质，不具有法律拘束力，但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度，也起到了确定法律原则辅助方法的作用。 |
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