（一）违约损害赔偿概述
１．违约损害赔偿的概念和特征
所谓违约损害赔偿，就是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。它是合向责任中最常见的形式之一，也是充分保护受害人利益的一种主要的补救方式。从性质上看，违约损害赔偿实际上是法律强制违约当事人给受害人一笔金钱，目的在于弥补受害人所遭受的损失。
    违约损害赔偿主要具有如下特点：
（１）违约损害赔偿是因债务人违反合同义务所产生的一种责任形式。这就是说，有效的合同关系是损害赔偿存在的前提。如果一方当事人由于自己的过错而使合同不成立、无效或被撤销，造成对另一方当事人的损害，则因合同关系不存在而应属于缔约上的损害赔偿责任，不属于违约责任范畴。如果行为人侵害他人人身、财产权益，则应承担侵权损害赔偿责任，而不承担违约损害赔偿责任么。
    （２）违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。损害赔偿主要是为了弥补或填补债权人因违约行为遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准。损害赔偿的补偿性特征表明它是其他补救方式所不可替代的。
    （３）违约损害赔偿具有一定程度的任意性，同时也具有强制性的特点。也就是说，当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约造成对方损失时应向对方支付一定金钱：这种约定方式既可用具体金钱数额表示，也可采用某种损害赔偿的计算方法来确定。如果债务人不愿承担其应负的赔偿责任，那么，受害人可以请求人民法院强制债务人承担赔偿责任，从而最大限度地弥补因违约给受害人所造成的损失。
    （４）违约损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。一方违反合同，对方不仅会遭受财产的损失，还会遭受可得利益的损失，这些损失都应得到补偿。只有赔偿全部损失，才能在经济上得到相当于合同正常履行情况下的同等收益，由此才能督促当事人有效地履行合同。当然，使债权人遭受的损害必须是实际可以确定的损害，对于臆想的、假定的损害或不能确定的损失不予赔偿。
    ２．违约损害赔偿的性质
损害赔偿的基本性质在于补偿，因为损害赔偿的目的乃是补偿受害人的全部损失。《民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”在一方当事人违约后，为保护受害人的权益，通过赔偿使其达到合同已经履行的状态，即受害人期望通过合同履行而能取得的利益通过赔偿的方法得以实现。因此，合同尽管已被违反，但损害赔偿使受害人的利益得到了充分的保护。可见，弥补受害人的全部损失也就是损害赔偿的目的。不管违约是故意还是过失所致，都不应影响到损害赔偿责任的成立。
    损害赔偿原则上不具有惩罚性。这一点不同于违约金具有补偿和惩罚的双重性，在当事人违约没有造成对方损失时，违约方也得依照约定支付违约金。而在损害赔偿中，当事人一方违约必须给对方造成损失，并补偿这种损失；没有损失的，违约方则不能赔偿损失。
    损害赔偿的补偿性是指通过赔偿应使受害人遭受的损害得到完全恢复。在一般情况下，损害赔偿的补偿性要求赔偿额与实际损害相符合，但并不一定是绝对的相等，因为实践中违约造成的损害往往相当复杂，既有财产上的实际损失和可得利益的损失，也有商业信誉、名誉以及其他非财产损害。即使就可得利益的损害来说，其计算标准在各种情况下也是各不相同的，要求赔偿数额与损害数额绝对相等很难做到。不过，既然强调补偿性，就不能使赔偿额与实际损害之间的差距过大。除了法律规定不能赔偿的损害以外，其他损害都应当赔偿。
    强调损害赔偿具有补偿性不仅有助于充分保护受害人的利益，而且在经济生活中也有利于使当事人事先确定未来的各种风险，准确确定各项成本和开支，从而大胆地从事各种交易活动。
    当然，在特殊情况下，法律从保护当事人利益和维护社会公共秩序出发，也可能规定适用惩罚性赔偿金，如《消费者权益保护法》第四十九条就作出了惩罚性损害赔偿的规定。法律如此规定，主要目的是对消费者利益进行特殊的保护，同时也有利于预防和打击各种侵害消费者权益的行为。但这种规定仅仅适用于例外情况，并不能据此否认损害赔偿的一般属性。
    ３．违约损害赔偿与侵权损害赔偿的异同
    违约损害赔偿与侵权损害赔偿在性质上都属于民法上的损害赔偿之债，都旨在补偿受害人因侵权和违约所遭受的损失。从构成要件上来说，它们一般都要求有损害事实、过错行为、过错行为与损害事实之间的固果关系存在。但这两种损害赔偿又有明显区别，主要表现在以下几个方面：
    （１）从产生的基础来看，侵权损害赔偿的发生根据主要是侵权行为人因过错使受害人的人身、财产遭受损害。在侵权行为发生时，当事人之间常常并无合同关系存在，即使存在合同关系也不是损害赔偿发生的基础。但违约损害赔偿则是以违约当事人不履行合同为前提的。在违约发生时，当事人之间存在着合同关系，正是由于一方违反了合同义务且造成了另一方的损害，才应当承担违约损害赔偿责任。当然，在特殊情况下，由侵权行为直接导致违约后果从而使二种责任产生竞合的，应按责任竞合原则处理。
    （２）由于违约行为侵害的对象是由合同产生的债权，而侵权行为侵害的对象是物权、人身权等绝对权，因此，侵权损害赔偿旨在保护人身权、物权等绝对权，违约损害赔偿旨在保护合同债权。在一般情况下，对违约损害赔偿，原则上应当赔偿财产损失，而不包括非财产损失，特别是精神损害（但在责任竞合的除外）。而对于侵权损害赔偿来说，不仅应赔偿财产损失，而且在侵犯人身权情形下，也应当赔偿非财产损失。所以，侵权损害赔偿所称的“损害”，作为对权利和利益的侵害后果，包括了财产损失和精神损害等非财产损失。
    （３）违约损害赔偿的范围可以由当事人事先约定，通过这种约定，在违约发生后就可以解决当事人之间发生的争议。对于侵权损害赔偿来说，当事人预先作出的限制赔偿责任的约定，因其在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时也违背了社会公共道德，所以应当无效。
    （４）违约损害赔偿范围在法律上有明确限定。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。因此，可预见的损失是损害赔偿的最高限额。对于侵权损害赔偿来说，则相对上没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡、精神损害、都应由侵权行为人负责赔偿。
    （５）从举证责任来看，违约损害赔偿中受害人对违约方的过错不负举证责任，只要债务人违约，就推定其有过错，而要求其承担赔偿责任。在侵权损害赔偿中，受害人通常要证明加害人有过错，才可以要求其承担损害赔偿责任。
（二）违约损害赔偿的种类及其相互关系
根据当事人是否约定，违约损害赔偿分为约定损害赔偿和法定损害赔偿两类。
    １．约定损害赔偿
（１）约定损害赔偿的概念和意义
所谓约定损害赔偿，又称约定损失赔偿和约定赔偿，指合同当事人在订立合同时，预先约定一方违约产生的损失赔偿额的计算方法或者向对方支付一定的金钱。通常情况下，由于损失的范围在合同订立时难以确定，所以，当事人在合同中只能约定损害赔偿的计算办法，而不宜约定一个固定的赔偿数额。损害赔偿可以用金钱货币形式确定，也可以用非金钱方式确定。
    约定损害赔偿包括两种情形：一是当事人在合同中约定损害赔偿的条款；二是合同没有约定的，在合同成立后、履行前经过协商达成损害赔偿的协议。
    约定损害赔偿的根本特征在于它具有预定性或者约定性。约定损害赔偿是事先由当事人在合同中或者合同成立后达成的补充协议中协商确定的。它不同于违约发生后当事人协商确定的救济方式，在违约发生后，当事人也可协商确定救济措施、协商确定赔偿数额，但这种方式只是事后赔偿而不是约定赔偿。
    约定损害赔偿作为违约损害赔偿的一种方法，其重要特点是有利于在一方违约造成对方损害时及时解决赔偿的问题。在违约发生以后，实际损害的确定、特别是可得利益损失的确定非常复杂，而计算赔偿数额又要花费大量的时间和费用，使诉讼时间延长。允许当事人事先约定赔偿，就可以及时对受害人作出补偿，了结当事人之间发生的争议。同时，预定损害赔偿条款的存在，不仅可以对债务人起到一种督促作用，使之意识到违约发生后他可能承担的赔偿数额，从而正确履行合同，而且这种约定赔偿条款也有利于减少诉讼。当事人在违约发生后，可直接根据这一条款要求赔偿，不必诉诸法院来确定赔偿数额；并且，满足受害人的要求，在法律上承认约定损害赔偿条款的效力，也有利于鼓励交易。因为对双方当事人来说，这一条款的存在，可以明确其未来承担责任的范围，使其意识到其所承担的风险，这就减少了违约责任的不确定性，有利于促使当事人履行合同，完成交易。
    鉴于上述，约定损害赔偿是各国合同法律都普遍承认的一种赔偿方法，此种方式是当事人意思自治原则（合同自由原则）的体现。合同所规定的权利义务是当事人依法而自由设定的，当事人在法律规定的范围内可以对债权债务自由作出安排和处分，亦可对违约的损害赔偿问题事先作出安排。在赔偿方法上，我国《民法通则》和《合同法》都把约定损害赔偿放在首位加以规定，鼓励当事人事先约定赔偿的计算办法。
    （２）约定损害赔偿的效力
我国法律允许当事人约定损害赔偿条款，且承认其在违约后产生的效力。但法律承认其效力并不意味着当事人就有约定赔偿条款的绝对自由。在实践中，当事人可能会滥用合同自由原则，约定过高数额的赔偿条款而使该条款的约定变成了赌博；当事人也可能约定过低数额的赔偿条款，而使该条款形同虚设。为了保障合同自由原则的实现，应允许法院或者仲裁机构对约定的赔偿条款进行干预。
    值得注意的是，我国《合同法》只规定了如果约定违约金数额过低或过高，法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增减，但并未规定对约定的损害赔偿条款进行干预。这是否表明法院或者仲裁机构的干预缺乏法律依据？我们认为，对约定损害赔偿条款，当事人完全可以依据《合同法》前述关于变更或者可撤销的合同的规定要求法院或者仲裁机构对这些条款进行干预。也就是说，如果当事人有确凿的证据证明约定的损害赔偿条款构成显失公平，则法院或者仲裁机构可以应当事人的请求而变更（增减数额）或撤销该条款。显失公平的条款包括约定数额过高、过低或者约定损害赔偿的计算方法极不合理等多种情况。当事人请求变更或撤销条款，应负举证责任，证明该条款符合显失公平要件。
    实践中，对于约定赔偿条款是否构成显失公平也应严格掌握，否则，只要当事人提出请求，就对这些条款进行变更，将会使约定赔偿条款失去存在意义。因为约定赔偿条款毕竟是预定的，与实际的损害不可能完全相同；如果预定的数额与实际损害稍有不同就要干预，约定赔偿条款就丧失了其存在的价值。法院或者仲裁机构对约定损害赔偿条款进行干预，必须基于当事人的主动请求才能进行。如果当事人不主动提出请求，就意味他们自愿接受了这些条款，这些条款也就自始至终有效。
    ２．法定损害赔偿
所谓法定损害赔偿，是指在当事人一方违约造成对方损失时，按照法律规定的办法计算赔偿额进行赔偿。这里所说的法律，既包括《合同法》，也包括有关合同违约赔偿的其他法律（含行政法规）规定。
    法定损害赔偿方法一般是在当事人没有事先约定损害赔偿或者违约金的情况下运用。其根本特征就在于它的法定性，即由法律直接规定。在法定情况下，法律不仅规定了违约赔偿的条件、范围，也规定了赔偿的计算办法等。尤其应当注意的是，在当事人没有约定赔偿的情况下，有些法律还规定了赔偿限额，主要是对运输合同中承运人规定了最高赔偿限额。对超过这一限额的，违约方不承担赔偿责任。所以，从这点上讲，还是由当事人事先约定损害赔偿或者违约金为好。
    ３．约定损害赔偿与法定损害赔偿的关系
约定损害赔偿的预定性或者约定性表明了它与法定损害赔偿不同。尽管约定损害赔偿范围与实际损害的范围可能不尽一致，但它毕竟也是以违约和损害的发生为前提的。一般来说，从法律规定的精神来看，损害赔偿的主要形式应是约定损害赔偿。法定损害赔偿只是在没有约定损害赔偿或者违约金的情况下才适用。也就是说，约定损害赔偿应优先于法定损害赔偿。约定损害赔偿一般要优先于法定赔偿而生效，这一规则正是合同自由原则下的合同优先规则的具体反映。如果当事人之间有约定，不管法律对损害赔偿有无规定，都应当按照约定赔偿。
    不过，需要指出的是，在有法律规定的情况下，约定损害赔偿是为了弥补法定损害赔偿的不足而产生的。即由于法定损害赔偿常常要求与实际的损害完全一致，而要债权人证明损害的范围常常发生困难，法院或者仲裁机构也会遇到计算损害的范围上的困难，约定损害赔偿额解决了这一难题。特别是在有关法律规定赔偿限制的情况下，法律允许当事人约定损害赔偿优先于法定损害赔偿而适用。
    从原则上讲，约定损害赔偿与法定损害赔偿在性质上是相互排斥的。这就是说，当事人如果约定了损害赔偿或者违约金，只要这些条款符合生效要件，就不应再适用法定损害赔偿。受害人在取得约定赔偿以后，也不应再根据有关法定赔偿的规定要求赔偿其他损失。但在特殊情况下，两种赔偿也可同时存在。例如，在有些合同中，当事人只是就违反某一种合同义务的行为约定了赔偿办法，而对违反其他主要义务的行为没有约定，此时就可以在这些违约行为发生以后适用法定赔偿。
    （三）违约损害赔偿的构成要件
损害赔偿的适用，作为一种补救措施，必须符合一定条件。这里所说的适用条件不等同于前述违约责任构成要件，违约责任构成要件是指违反合同责任所应具备的一般条件，而损害赔偿要件除了一般违约责任要件外，还具有它自身的要件。
    需要说明的是，约定损害赔偿与法定损害赔偿在具体条件是有区别的，但其基本条件是相同的。违约损害赔偿的构成要件是违约行为、过错、损害后果以及违约行为与该后果有因果关系四个条件。至于违约行为和过错条件已在前述违约责任构成要件中介绍，这里仅就后两个条件予以说明。
    １．损害后果
损害后果，也即违约造成对方当事人的损失。损害概念本身还存在广义和狭义两种理解。从广义上说，损害包括违约对各种权益的侵害所造成的后果，既包括财产损失，又包括人身伤亡和精神损害的后果。从狭义上理解，损害仅指财产损失，不包括人身伤亡、精神损害。就违约损害赔偿来说，因其仅限于财产损失，不包括非财产损害（但在责任竞合时债权人可以请求违约方赔偿人身伤害）。所以，这里讲的损害赔偿是从狭义理解的，即财产损失赔偿。
    违约损害赔偿中的损害后果具有如下特点：一方面，损害后果是实际发生的损失（包括预期利益的丧失在内）。对于尚未发生的损失，不能赔偿。另一方面，损害后果是可以确定的。损失的确定钱首先是指损失能够通过金钱计算加以确定。此以，对于因违约造成的人身伤害只能转化成能以金钱计算的财产损失，如医疗费、误工费等等，才能要求赔偿。损害后果的确定性还意味着它是债权人能够通过举证加以确定的，这尤其体现在可得利益的损害方面。
    ２．违约行为与损害后果之间的因果关系
所谓因果关系，是指违约行为与损害后果之间的相互联系。也就是说，是违约行为造成了损失，违约行为是因，损失是果。
    在违约损害赔偿责任中，因果关系是归责的重要前提。一方面，任何人都必须对自己的行为所造成的损害后果承担责任（不可抗力造成的损害除外），要确定责任，必须确定引起损害后果发生的真正原因。另一方面，因果关系对于损害赔偿范围的确定具有重要意义，这不仅表现在因果关系决定着直接损失与间接损失的区分，而且也是对损害赔偿范围作出限定的标准。此外，在双方违约的情况下，因果关系也是确定双方各自应承担的责任的重要依据。
    在违约发生以后，为确定因果关系，需要查找外来因素对违约后果的影响。尽管在合同责任中采纳了债务人为第三人的行为向债权人负责的原则，第三人的行为是否对违约后果产生作用一般不影响债务人的责任，但由于在不可抗力引起违约后果发生的情况下，债务人可以被免除责任。因此，考察外来因素，在此基础上确定困果关系，对归责也是有意义的，更何况在确定因违约引起的直接损失和间接损失时，也应当考虑这些损失的发生是否介入了外来因素。
    一般来说，在违约行为造成非违约方现有财产的减少的情况下，因果关系是显而易见、容易确定的。但是，因违约行为的发生造成受害人未来的、可得利益的损失或者造成合同标的以外的其他财产的损失，如何确定赔偿范围，就需要确定违约行为与损害结果之间的因果关系。
    在因果关系的判断上许多国家的判例和学说采纳了可预见性理论。该理论认为，违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约造成的损失。从我国《合同法》规定来看，我国《合同法》对法定损害赔偿已经采纳了可预见性理论。合同当事人将对其应当预见到的损害负赔偿责任。只有当违约所造成损害是可以顶见的情况下，才能认为损害结果与违约之间具有因果关系；如果损害是不可预见的，则不存在因果关系，违约当事人也不应承担对这些损害的赔偿责任。所以，可预见性理论可以限制事实上的因果关系的发生，将赔偿责任限制在一个合理的范围内。
    当然，可预见性理论并不是判断因果关系的唯一标准。在许多情况下，运用这一标准也不一定能够准确地认定因果关系。例如在当事人共同过错或者双方违约中，根据可预见性理论就很难准确确定合同当事人双方各自应承担的责任。因为在此情况下，主要不是确定损害发生的原因问题，而是要确定双方的违约行为对损害结果所产生的影响，也就是确定原因的问题，并根据原因来决定责任的范围。所以，在此情况下，可以借鉴直接因果关系理论，根据双方的行为各自对损害结果所产生的直接的或间接的作用，确定双方各自承担的责任范围。